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FIESTAS LABORALES PARA EL AÑO 2024 EN LA COMUNIDAD DE MADRID

Con fecha 28 de Septiembre de 2023 se publica en el BOCM el Decreto 242/2023  de  27 del mismo mes y año, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen las fiestas laborales para el año 2024 en la Comunidad de Madrid. Estos festivos serán los siguientes:   

1 ENERO                     (Lunes)            AÑO NUEVO

6 ENERO                     (Sábado)          EPIFANÍA DEL SEÑOR (Reyes Magos)

28 MARZO                  (Jueves)           JUEVES SANTO

29 MARZO                  (Viernes)         VIERNES SANTO

1 MAYO                      (Miércoles)     FIESTA DEL TRABAJO

2 MAYO                      (Jueves)           FIESTA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

25 JULIO                     (Jueves)           SANTIAGO APÓSTOL

15 AGOSTO                (Jueves)           ASUNCIÓN DE LA VÍRGEN

12 OCTURE                 (Sábado)          FIESTA NACIONAL DE ESPAÑA

1 NOVIEMBRE            (Viernes)         DÍA DE TODOS LOS SANTOS

6 DICIEMBRE              (Viernes)         DÍA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

25 DICIEMBRE            (Miércoles)     NATIVIDAD DEL SEÑOR

Cada Ayuntamiento, a su vez, elegirá otras dos fiestas a celebrar en su Municipio. Una vez se publiquen en B.O.C.M., se comunicará.

Las doce fiestas citadas, más las dos fiestas que señalen los Ayuntamientos (por tanto las 14 fiestas), son abonables y no recuperables.

El Calendario Laboral deberá estar firmado por la empresa para su validez.

LA CUESTIÓN DE LOS FALSOS AUTÓNOMOS

Abogado laboralista especialista en casos de «Falso Autónomo»

Falso autónomo y como afecta la sentencia «Globo». El origen

En este webinar se va a explicar, desde la perspectiva del derecho laboral, qué es un trabajador, qué es un autónomo, las características y requisitos de una y otra figura jurídica, explicando cuándo se dan las circunstancias para ser considerado autónomo, falso autónomo o trabajador por cuenta ajena incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.

El tema se aborda fundamentalmente con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 5ª de la Sala de lo Social, de 18 de enero de 2021 y la sentencia conocida como el caso Globo dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 25 de Septiembre de 2020.

Contratos mercantiles y sus efectos para los «Falsos autónomos»

Con el apoyo de ambas sentencias, iremos desgranando lo que decían los contratos mercantiles firmados por el trabajador y cómo se ejecutaba realmente su actividad laboral.

La transcendencia de estas sentencias es valorar cómo sus efectos se extrapolan para otros falsos autónomos, pues, aunque cambian la forma de trabajar y los contratos que firman, lo que importa son las especiales características que valoran los Tribunales para que se dé la figura del falso autónomo y su repercusión a nivel laboral, seguridad social y en materia fiscal.

Programa del Webinar

  • Diferencias entre trabajador por cuenta ajena y autónomo.
  • Análisis de los contratos mercantiles firmados por el autónomo.
  • Forma de ejecución de esa actividad del falso autónomo.
  • Cómo se calcula el salario del falso autónomo.
  • Cuándo se dan las circunstancias para que se dé la figura del falso autónomo.
  • Consecuencias del reconocimiento de relación laboral al falso autónomo (laboral, seguridad social, fiscal).
  • Conclusiones, haciendo referencias a otras Sentencias, incluso del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, y algunas contrarias, como la dictada por el Tribunal Supremo 33/2023, de 17 de Enero.

Ponente

Alejandro López-Royo Migoya. Socio director del despacho López-Royo.

Alejandro López-Royo es abogado y graduado social especialista en Derecho Laboral y Derecho Penal. Es socio director del despacho López-Royo, creado por su padre, Doroteo López-Royo en 1955. Desde el primer momento se especializó en casos de falsos autónomos con los trabajadores de RTVE en los años 70 y 80, y trabajadores de Iberia en los 80. Socio de Anava, es, asimismo, miembro de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid.

DEMANDA EN RECLAMACIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL

La estrategia del abogado es alegar que la demandante padece pluripatología, que le impiden realizar las tareas básicas de su actividad laboral

FECHA DE RESOLUCIÓN DEL CASO: 22-12-2022

•  Materia: Derecho Social

•  Especialidad: / Derecho Social / Seguridad Social

•  Número: 13951

•  Tipo de caso: Caso Judicial

•  Voces: Incapacidad, Incapacidad permanente, INCAPACIDAD PERMANENTE, Incapacidad permanente

Atención, este caso real contiene normativa que no está en vigor. Esto podría afectar al planteamiento del caso y al fallo del tribunal. (Consultar legislación relacionada).

Documentos originales presentados

El caso

•  1.  Demanda

•  2.  Sentencia Juzgado de lo Social

•  3.  Recurso de Suplicación

•  4.  Sentencia Tribunal Superior de Justicia

Supuesto de hecho.

Madrid, 10-02-2020

Con fecha 10 de Febrero de 2020 a Dña. Lola le fue notificada Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de Enero del mismo año por la que se procede a la desestimación de la Reclamación Previa de incapacidad permanente interpuesta contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 3 de Diciembre de 2019.

Así, con el objetivo de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual como auxiliar de servicio de ayuda a domicilio por enfermedad común y pluripatología, presenta Demanda ante el Juzgado de lo Social.

Objetivo. Cuestión planteada.

El objetivo del cliente es la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial, con la Base Reguladora de 2.100 € mensuales tanto para la Incapacidad Permanente Total como para la Incapacidad Permanente Parcial, cantidad que deberá ser incrementada con las correspondientes mejoras y revalorizaciones, anulando la resolución administrativa que desestimó la reclamación previa.

La estrategia. Solución propuesta.

La estrategia del abogado es alegar que la demandante padece pluripatología, que le impiden realizar las tareas básicas de esta actividad laboral, recogidas en el artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a Domicilio, ya que éstas requieren de fuerza física y de movimientos mantenidos y repetitivos de los miembros superiores e inferiores. Asimismo, indica que Dña. Lola requiere ayuda para las actividades básicas de la vida diaria, teniendo una bajada de rendimiento superior al 33%, no cumpliendo las mínimas condiciones de eficacia, profesionalidad, rentabilidad y productividad.

Además, como consecuencia de todo ello, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa en la que trabajaba, le hizo un reconocimiento médico por un Especialista en Medicina del Trabajo, dando como resultado que la trabajadora no era apta para su trabajo, entregándole más tarde carta Despido Objetivo por Ineptitud Sobrevenida en el Trabajo.

El procedimiento judicial

Orden Jurisdiccional: Social

•  Juzgado de inicio del procedimiento: Juzgado de lo Social

•  Tipo de procedimiento: Recurso Jurisdiccional contra       Resolución Administrativa

•  Fecha de inicio del procedimiento: 09-07-2020

Partes

Demandante

  • Lola

Demandada

  • INSS
  • TGSS

Peticiones realizadas

Demandante

Tenga por interpuesta en tiempo y forma Demanda en Recurso Jurisdiccional contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de Enero de 2020, que desestima la Reclamación Previa y, en su virtud, deniega la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y, dicte Sentencia por la que acuerde reconocer que Doña Lola se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial, con la Base Reguladora de 2.100 € mensuales tanto para la Incapacidad Permanente Total como para la Incapacidad Permanente Parcial, cantidad que deberá ser incrementada con las correspondientes mejoras y revalorizaciones, y con fecha de efectos económicos de 21 de Noviembre de 2019 derivada de la Contingencia de Enfermedad Común.

Argumentos

Demandante

  • La Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social dice que las lesiones que padece Dña. Lola no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente, pero la demandante padece pluripatología, que le provocan que tenga dolores poliarticulares globales continuados e intensos, dolor en el trocantéreo, inestabilidad a la marcha, requiriendo continuamente de una muleta de apoyo, insomnio que provoca más fatiga diurna, pérdida de atención y de concentración. Además de ello, la patología degenerativa de la columna lumbar hace que vaya teniendo un empeoramiento progresivo con el paso del tiempo. Además, la Fibromialgia le provoca rigidez y dolor en músculos tendones y tejidos blandos alrededor de todas las articulaciones.
  • La profesión habitual de la actora es la de Auxiliar de Servicio de Ayuda a Domicilio. Las funciones, entre otras, vienen recogidas en el artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a Domicilio (BOCM núm. 261 de 1 de Noviembre de 2018).
  • Como se desprende las tareas básicas de esta actividad laboral requieren de fuerza física y de movimientos mantenidos y repetitivos de los miembros superiores e inferiores. Sin embargo, debido a las múltiples dolencias que padece, la actora se ve imposibilitada.
  • Dña. Lola, como se desprende del historial médico, requiere ayuda para ir al baño, para subir y bajar las escaleras, para deambular, requiere ayuda para las ABVD tales como vestirse y desvestirse, peinarse, lavarse, ducharse. Es ahora, justamente, ella la que requiere ayuda, difícilmente puede realizar una actividad habitual donde sea ella la que ayude a terceras personas.
  • Como consecuencia de todo ello, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa en la que trabajaba, le hizo un reconocimiento médico por un Especialista en Medicina del Trabajo, dando como resultado que la trabajadora no era apta para su trabajo. El día 4 de Mayo de 2020, se le entregó carta Despido Objetivo por Ineptitud Sobrevenida en el Trabajo, siendo por lo tanto despedida por su imposibilidad de realizar su trabajo habitual.
  • Tiene una bajada del rendimiento superior al 33%, no cumpliendo las mínimas condiciones de eficacia, profesionalidad, rentabilidad y productividad.

Normas y artículos relacionados

Documental aportada

Demandante

  • Escritura de Poder General para Pleitos
  • Resolución de fecha 31 de Enero de 2020 desestimando la Reclamación Previa.

Prueba

  • Prueba documental
  • Prueba anticipada
    • Documental
      • Expediente Administrativo de Dña. Lola
    • Pericial
      • Oficiar a la Clínica Médico Forense, y en especial, al Especialista en Medicina del Trabajo

Estructura procesal

Con fecha 10 de Febrero de 2020 a Dña. Lola le fue notificada Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de Enero del mismo año por la que se procede a la desestimación de la Reclamación Previa interpuesta contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 3 de Diciembre de 2019.

Así, no considerando la resolución ajustada a derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se presentó Demanda por la parte actora contra la parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia desestimatoria, absolviendo a los demandados.

Frente a dicha sentencia se anunció Recurso de Suplicación por la parte demandante Dña. Lola, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/09/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. El Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia estimando el Recurso de Suplicación y revocando la sentencia del Juzgado de lo Social, así estimando la Demanda y declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente en el grado total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a personas dependientes a domicilio con derecho a percibir una prestación consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 1.072,23 euros brutos/mes, con efectos de 27-11-2019, sin perjuicio de las mejoras y/o revalorizaciones que procedan.

Resolución Judicial

Fecha de la resolución judicial: 05-05-2022

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:

Desestimación de la Demanda formulada por Dña. Lola contra Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y absolución de los pedimentos de aquella.

Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:

Las manifestaciones de la parte demandante no se ven corroboradas, ni por el EVI, ni por los informes médicos, ni por el informe del Médico forense. El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la identificación de las dolencias y en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la profesión habitual, en este caso, lo cierto es que en que no se objetiva una limitación funcional que le imposibilite el desarrollo de su profesión habitual.

La Espondilo artrosis y discopatía lumbar L5- S1 sin afectación radicular. Se informa por el médico forense, que no existen datos de alarma, que no ha realizado tratamiento fisioterápico, infiltrativo ni quirúrgico. Informe de fecha 21-11-2019 Trocanteritis dcha. refractaria. bursectomia y tenotomía ( Jun-19), evolución favorable. Actual BA y BM conservados presenta mejoría no completa tras intervención por trocanteritis derecha y fracaso terapéutico del tratamiento infiltrativo por trocanteritis izquierda. Omoalgia izqda. entesopatía manguito sin roturas., artrosis A-C), BA conservado. Tendinopatía de manguito rotador de hombro, tratamiento fisioterápico con mejoría no precisando tratamiento complementario con infiltraciones o cirugía.

 Pudiendo mejorar durante los posibles cuadros de reagudización con los eventuales tratamientos. Trastorno distímico. Reactivo a su situación médica y laboral. No repercute de forma importante en su funcionalidad y ha presentado mejoría con el tratamiento farmacológico, psicológico y talleres, no supone ninguna limitación funcional.

Esta situación no puede considerarse que suponga la imposibilidad de la realización de las tareas principales de la profesión habitual puesto que aun existiendo como tales no generan en la ejecución laboral afectación de esa trascendencia ni puede concluirse que en la cuantificación porcentual ideal de la pérdida de capacidad se dé una pérdida de más del 32% de la capacidad que tiene un operario instalador de telefonía. Por eso, la valoración lleva inevitablemente a confirmar las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades, teniendo como correcta la realizada por la Entidad Gestora. Se llega a la convicción que de las patologías que padece a nivel osteoarticular con las limitaciones recogidas en el hecho probado 4º en nada la afectan en las actividades más trascendentales de la profesión u oficio por cuanto no existen limitaciones trascendentales de movilidad como tampoco compresión radicular de carácter trascendental, y ello al margen de la aparición de reales dolores o momentos de impotencia funcional, pero tales limitaciones no tendrán el elemento de la permanencia los cuales siendo tratados farmacológicamente podrán ser superados, por lo que en su consecuencia procede desestimar la Demanda.

Segunda instancia

Tipo de recurso: Recurso de suplicación
Recurrente: Dña. Lola
Fecha del recurso: 06-06-2022
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia

Prueba

Prueba documental y pericial.

Documentación

Demandante

  • Guía de Valoración Profesional del INSS para Trabajadores de los Cuidados Personales a Domicilio donde se recogen las funciones SAD (Auxiliar del Servicio de Ayuda a Domicilio).
  • Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a Domicilio.
  • Dictamen Pericial elaborado por el Perito.
  • Informe de Medicina del Trabajo de fecha 21 de Marzo de 2020.
  • Carta de Despido Objetivo de 4 de Mayo de 2020.
  • Informe Pericial de fecha 11 de Enero de 2022 elaborado por el Perito.

Resolución judicial del recurso

Fecha de la resolución judicial: 22-12-2022

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:


Estimación del Recurso de Suplicación contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por seguridad social.

En consecuencia, revoca dicha sentencia y estimando la demanda y declara que la actora Dña. Lola está afecta de una incapacidad permanente en el grado de total, para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a personas dependientes a domicilio, con derecho a percibir una prestación consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 1.072,23 euros brutos/mes, con efectos de 27-11-2019, sin perjuicio de las mejoras y/o revalorizaciones que procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de dicha prestación dentro de sus respectivas responsabilidades.

Sin costas.

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:


En relación con el primer motivo de impugnación, se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho probado en base a la documental aportada. No se accede a lo solicitado ya que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos. Asimismo, los convenios colectivos no son documentos en sí mismos, sino textos legales que constituyen una fuente jurídica en sentido propio. Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la mera cita en bloque de documentos no es suficiente, porque como señala jurisprudencia del Tribunal Supremo, «el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora».

En cuanto al segundo motivo, se propone en el recurso la adición de otro nuevo hecho probado en base a la documental aportada. Se accede únicamente a la inclusión del nuevo hecho con la redacción exclusivamente propuesta en el primer párrafo por corresponderse con la documental que se cita, y ello sin perjuicio de su valoración y/o trascendencia a los efectos de modificar el sentido del fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última del recurso de suplicación. El motivo tercero propone complementar el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en base a la prueba documental consistente en el Informe médico forense. No se accede a lo solicitado puesto que se basa en un documento que, en la propia sentencia del Juzgado de lo Social, hecho probado cuarto, apartado tercero se da íntegramente por reproducido.

En relación con el motivo cuarto, partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, debe precisarse que en los hechos probados no existe como tal un pronunciamiento claro y expreso por parte de la Juzgadora en el que expusiera cual es el cuadro de secuelas que presenta Doña Lola, limitándose a transcribir en el apartado cuarto el cuadro clínico de la misma, lo que el EVI recoge en su informe de noviembre de 2019 y ciertos datos del informe del médico forense de noviembre de 2021. Asumiendo los mencionados cuadros médicos, combinados con las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, esta Sala no comparte el criterio seguido por la Magistrada a quo, puesto que la profesión de la ahora recurrente de auxiliar de ayuda a personas “dependientes” a domicilio, lleva inherente una carga importante de esfuerzos físicos precisamente vinculada a la tipología de personas a las que asiste, en sus casas, que supone una ayuda personal a actividades de aseo e higiene, vestido, alimentación, movilización, para las que no suelen contar con medios mecánicos, siendo necesario por tanto un buen estado tanto de miembros inferiores y espalda como de ambos miembros superiores, no debiéndose olvidar que se trata de atender a personas mayores en sus necesidades personales pero también en sus necesidades de la vivienda, exigencia física que no es compatible con el estado que presenta la Sra. Lola, quien precisamente vio extinguido su contrato de trabajo por ineptitud física sobrevenida, tras no superar el informe del servicio de prevención de su empresa que le calificó como de “No apta”.

Además, las actividades propias de su profesión deben hacerse con rendimiento, habitualidad y también seguridad tanto para la trabajadora como para los destinatarios de su ayuda.

Jurisprudencia

Tribunal Superior de Justicia de Navarra/Nafarroa, núm. 57/2003, de 19-03-2003. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 82264.

• Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, núm. 670/2005, de 27-06-2005. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 241068.

• Tribunal Superior de Justicia de Aragón, núm. 883/2006, de 03-10-2006. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 1180707.

•  Tribunal Superior de Justicia de Aragón, núm. 522/2006, de 17-05-2006. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 1179880.

•  Tribunal Superior de Justicia de Aragón, núm. 308/2006, de 22-03-2006. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 164101.

•  Tribunal Supremo, núm. 0/0, de 14-03-2006. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 257282.

•  Tribunal Supremo, núm. 0/0, de 20-12-2010. Casos Reales. Jurisprudencia. Marginal: 2256314.

Biblioteca

Libros

•  La relación laboral: una visión práctica

•  Guía práctica de Derecho Laboral y de la Seguridad Social

Artículos jurídicos

•  La incapacidad permanente (2002).

•  Incapacidad permanente y Seguridad Social (2003).

•  Fibromialgia: ¿cuándo causa derecho a una prestación de incapacidad permanente?.

•  El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente (2007).

•  El régimen de compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones por incapacidad permanente (2001).

•  La revisión de la incapacidad permanente por mejora (septiembre 2011).

•  La figura del forense en los procedimientos de incapacidad permanente (septiembre 2012).

•  Las prestaciones por Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente en un mundo laboral cambiante (2008).

•  Demanda de reclamación de incapacidad permanente total por fibromialgia y otras patologías impeditivas.

Casos relacionados

•  Demanda de declaración de Incapacidad permanente absoluta por un trabajador.

•  Reclamación de Prestación de Invalidez Permanente Absoluta por Trastornos Mentales.

•  Incapacidad permanente absoluta. Revisión por el instituto de Seguridad Social.

•  Seguridad Social. Reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se declare la incapacidad permanente en grado de total.

•  Seguridad Social. Reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se declare la incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

•  Efectos de la declaración de incapacidad en el IRPF.

APORTACIONES A MUTUALIDAD NO COTIZACIONES

EL TRIBUNAL SUPREMO RECONOCE EL DERECHO DE MUCHOS PENSIONISTAS A RECLAMAR A HACIENDA PARTE DEL IRPF ABONADO EN EXCESO POR SUS PENSIONES.

Con fecha 28 de Febrero de 2023 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó una Sentencia que ha supuesto un cambio en cuanto a la forma en que debe tributar la pensión de los jubilados del sector de la Banca que hicieron aportaciones a la Mutualidad Laboral de la Banca entre el 1 de Enero de 1967 y el 31 de Diciembre de 1978.

En concreto, se trata de la Sentencia 707/2023 y reconoce el derecho de los pensionistas que hicieron aportaciones a la Mutualidad Laboral de Banca a disfrutar de una reducción fiscal de un 25% por las aportaciones realizadas entre el 1 de Enero de 1967 y el 31 de Diciembre de 1978, lo que repercute directamente en la cantidad que debe abonarse por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por la pensión recibida de la Seguridad Social como rendimientos de trabajo.

Así, mientras que las cotizaciones a la Seguridad Social se consideraron por la Ley del IRPF un gasto deducible, dicha ventaja fiscal no se aplicaba a las aportaciones realizadas a las Mutualidades sectoriales. Ello se consideró un claro perjuicio para los trabajadores que habían cotizado a las Mutualidades, ya que éstas no eran sino un sistema de protección social que permitía que los trabajadores tuvieran acceso a ciertos servicios médicos y a ayuda financiera para los mismos. Es decir, que Mutualidades laborales y Seguridad Social tenían la misma finalidad. De hecho, con la creación de la Seguridad Social, ésta fue, poco a poco, integrando las distintas mutualidades sectoriales.

Entonces, si ambos sistemas tenían la misma finalidad ¿por qué las cotizaciones a la Seguridad Social eran un gasto deducible y las aportaciones a las mutualidades no lo eran?

Para entenderlo, hay que exponer que la Disposición Transitoria Segunda en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas determina que la una parte de la pensión de jubilación debe integrarse al 75% en la base imponible del impuesto.

Ahora el Tribunal Supremo en relación con la aplicación de dicha Disposición Transitoria Segunda a las prestaciones por Jubilación pagadas por la Seguridad Social cuando han existido aportaciones a la Mutualidad Laboral de la Banca determina que es aplicable a las prestaciones que se corresponden con aportaciones a la Mutualidad realizadas entre el 1 de Enero de 1967 y el 31 de Diciembre de 1978, ya que dichas aportaciones no fueron susceptibles de reducción de la base imponible del IRPF de acuerdo con la legislación vigente en cada momento. Por ello, la parte de la prestación pública correspondiente a dichas aportaciones, debe integrarse en la base imponible del IRPF al 75%.

Para calcular el importe de la pensión de jubilación que debe integrarse al 75% debe calcularse un porcentaje que depende de los días cotizados en el período de tiempo a la Mutualidad y los días cotizados durante toda la vida laboral del trabajador.

La Sentencia del Tribunal Supremo reconoce el derecho de los citados pensionistas a que se les devuelva el exceso de lo tributado en los últimos cuatro años (por ser éste el período de prescripción del derecho), así como que el descuento fiscal se les aplique a sus próximas declaraciones de la renta.

Aunque la Sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia solo respecto de los pensionistas de la Mutualidad de Banca, la ventaja fiscal que reconoce dicha Sentencia se puede aplicar también a otros sectores económicos en los que los trabajadores hicieron aportaciones a la mutualidad sectorial correspondiente.

En López Royo Abogados se han tramitado con éxito varias reclamaciones, consiguiendo, en un corto espacio de tiempo, que la Agencia Tributaria devolviera a los pensionistas las cantidades (con intereses) abonadas en exceso por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en algún caso, incluso desde el año 2014.

NUEVOS PERMISOS Y LIMITACIONES PARA LOS DESPIDOS: LAS EMPRESAS DEBEN ESTAR BIEN ASESORADAS

El Real Decreto-ley 5/2023, en vigor desde el pasado 30 de junio de 2023, ha introducido nuevas medidas de conciliación a tener en cuenta por las empresas, modificado, a su vez, algunos permisos y generando otros nuevos que no existían hasta la fecha.

Así, las principales novedades en materia de conciliación y permisos que dicha norma ha introducido en nuestro ordenamiento laboral consisten en:

. Ampliación expresa del disfrute del permiso de 15 días naturales por matrimonio a las parejas de hecho registradas.

. Ampliación a 5 días (con anterioridad eran 2 días) del permiso retribuido en caso de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

Del mismo modo, se ha ampliado igualmente la aplicación de este permiso en caso de cualquier otra persona distinta de las anteriores que conviva con la persona trabajadora y requiera el cuidado efectivo de ésta.

. Se introduce un nuevo permiso por horas de ausencia por “causa de fuerza mayor” de la persona trabajadora, de hasta un máximo de 4 días al año, que podrá utilizar cuando sea necesario por motivos urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora.

Sin perjuicio de que el/la empleado/a tenga derecho a este permiso al establecerse con claridad el mismo en el primer párrafo del nuevo apartado noveno del art. 37 E.T., en cuanto a la retribución o no del mismo parece que el nuevo texto normativo lo condiciona a lo que establezcan en este sentido los convenios colectivos o acuerdos con los representantes de los/las trabajadores/as, si bien esta es una posible interpretación que deberá ser aclarada por los tribunales del orden social en el futuro.

. Se introduce un nuevo permiso parental de 8 semanas por cuidado de menor, de aplicación hasta que el menor cumpla 8 años, que suspenderá el contrato de trabajo y podrá ser disfrutado de forma continua o discontinua, así como a tiempo completo o parcial.

El/la empleado/a deberá comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días, o la que se establezca en los convenios, y salvo que deba avisarlo en un plazo menor por fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de la persona trabajadora y las necesidades organizativas de la empresa.

A su vez, en caso de despido de la persona trabajadora durante el disfrute a tiempo parcial de este permiso (y sin perjuicio de otros posibles efectos de dicho despido, como se indican más adelante) se deberá tener en cuenta el salario a jornada completa a efectos del cálculo de la indemnización por despido que, en su caso, corresponda.

Se reduce a 15 días el plazo de negociación entre persona trabajadora y empresa en la solicitud de adaptación de jornada del art. 34.8 ET (que incluye la posibilidad de la prestación de servicios en teletrabajo), estableciéndose la presunción de concesión de la adaptación solicitada en caso de que no exista oposición expresa, y por escrito, de la empresa.

A su vez, se establece la posibilidad de reversión a la jornada anterior tras agotarse el plazo pactado o decaer la situación que motivó dicha adaptación, así como que la empresa sólo podrá denegar el regreso a la situación anterior cuando existan razones objetivas para ello en caso de concurrir un cambio de circunstancias distintas de las anteriores (es decir, distintas al agotamiento del plazo o decaimiento de la situación que motivó la adaptación).

En caso de que dos empleados/as soliciten reducción de jornada o excedencia por cuidado de familiares en la misma compañía, y por el mismo sujeto causante, la empresa podrá negar el ejercicio simultáneo de ese derecho siempre que existan, y motive por escrito, razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, estableciéndose la obligación para las empresas de ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de dicha reducción o excedencia por ambas personas trabajadoras, y posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

A su vez, se introduce en la norma que en el ejercicio de este derecho se debe tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre hombres y mujeres y evitar la perpetuación de roles o estereotipos de género.

Sin perjuicio de lo anterior, la modificación que puede tener mayor repercusión o incidencia para las empresas se refiere a las limitaciones introducidas por la nueva normativa sobre los despidos.

Así, las limitaciones introducidas por la nueva en relación a los despidos principalmente se refieren a:

por un lado, se introduce expresamente como causa de discriminación (en el art. 4 del E.T.) el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

Debido a lo anterior, las empresas no sólo deberán tener en cuenta los permisos de conciliación de la vida familiar y laboral que recoge la legislación vigente y/o convenios colectivos de aplicación, sino también las posibles medidas de conciliación que hayan podido negociar e incorporar en los planes de igualdad.

Por otro lado, desde el 30 de junio de 2023 la norma modifica los artículos 53 y 55 del E.T., incorporando como nuevos supuestos de nulidad objetiva de los despidos las situaciones de disfrute de los permisos de conciliación laboral y familiar, incluyendo el nuevo permiso parental y las adaptaciones de jornada del art. 34.8 E.T.

Además, lo anterior puede implicar que determinadas personas trabajadoras opten por solicitar permisos de conciliación o adaptaciones de jornada en caso de “sospechar” que la empresa puede estar sopesando adoptar alguna extinción contractual en su plantilla, habida cuenta que automáticamente contarían con una protección especial o “blindaje” adicional establecido por la legislación.

En todo caso, las limitaciones anteriores se unen a otras que ya existían históricamente en la legislación laboral (y especialmente a las nuevas limitaciones a los despidos que fueron introducidas en 2022, principalmente a través de la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación, o la limitación de despidos en las empresas beneficiarias de ayudas directas que prorroga hasta el 31 de diciembre de 2023 el Real Decreto-ley 5/2023); y que ha provocado que se hayan incrementado paulatinamente las personas a las que la legislación y normativa laboral ofrece una protección especial en caso de despido, lo que a su vez provoca que las compañías deban realizar un ejercicio previo de análisis con anterioridad a la ejecución de salidas de personas trabajadoras de su plantilla.

Ello implica que cada vez sea más necesario que las empresas busquen y obtengan un adecuado asesoramiento especializado con carácter previo a proceder a ejecutar extinciones de alguna relación laboral de las personas que forman parte de su plantilla, habida cuenta las posibles consecuencias para las compañías que se pueden producir tras ejecutar los despidos de empleados o empleadas que gozan de especial protección por el ordenamiento jurídico laboral vigente.

Seguridad Social: Demanda en reclamación por incapacidad permanente total para su profesión habitual como auxiliar de servicio de ayuda a domicilio, por enfermedad común y pluripatología, y subsidiaria por incapacidad permanente parcial.

Especialidad: Derecho Social
Número: 13951
Tipo de caso: Caso Judicial
Voces: Incapacidad, Incapacidad permanente


El CASO


Supuesto de hecho.

Madrid, 10-02-2020
Con fecha 10 de Febrero de 2020 a Dña. Lola le fue notificada Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de Enero del mismo año por la que se procede a la desestimación de la Reclamación Previa de incapacidad permanente interpuesta contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 3 de Diciembre de 2019.
Así, con el objetivo de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual como auxiliar de servicio de ayuda a domicilio por enfermedad común y pluripatología, presenta demanda ante el Juzgado de lo Social.


Objetivo. Cuestión planteada.


El objetivo del cliente es la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial, con la Base Reguladora de 2.100 € mensuales tanto para la Incapacidad Permanente Total como para la Incapacidad Permanente Parcial, cantidad que deberá ser incrementada con las correspondientes mejoras y revalorizaciones, anulando la resolución administrativa que desestimó la reclamación previa.


La estrategia. Solución propuesta.


La estrategia del abogado es alegar que la demandante padece pluripatología, que le impiden realizar las tareas básicas de esta actividad laboral, recogidas en el artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a Domicilio, ya que éstas requieren de fuerza física y de movimientos mantenidos y repetitivos de los miembros superiores e inferiores. Asimismo, indica que Dña. Lola requiere ayuda para las actividades básicas de la vida diaria, teniendo una bajada de rendimiento superior al 33%, no cumpliendo las mínimas condiciones de eficacia, profesionalidad, rentabilidad y productividad.

Además, como consecuencia de todo ello, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa en la que trabajaba, le hizo un reconocimiento médico por un Especialista en Medicina del Trabajo, dando como resultado que la trabajadora no era apta para su trabajo, entregándole más tarde carta Despido Objetivo por Ineptitud Sobrevenida en el Trabajo.


EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL


Orden Jurisdiccional: Social

Juzgado de inicio del procedimiento: Juzgado de lo Social
Tipo de procedimiento: Recurso Jurisdiccional contra Resolución Administrativa
Fecha de inicio del procedimiento: 09-07-2020


Partes


Demandante: Lola
Demandada: INSS, TGSS


Peticiones realizadas


Demandante


Tenga por interpuesta en tiempo y forma demanda en Recurso Jurisdiccional contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de Enero de 2020, que desestima la Reclamación Previa y, en su virtud, deniega la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y, dicte Sentencia por la que acuerde reconocer que Doña Lola se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial, con la Base Reguladora de 2.100 € mensuales tanto para la Incapacidad Permanente Total como para la Incapacidad Permanente Parcial, cantidad que deberá ser incrementada con las correspondientes mejoras y revalorizaciones, y con fecha de efectos económicos de 21 de Noviembre de 2019 derivada de la Contingencia de Enfermedad Común.


Argumentos


Demandante


La Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social dice que las lesiones que padece Dña. Lola no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente, pero la demandante padece pluripatología, que le provocan que tenga dolores poliarticulares globales continuados e intensos, dolor en el troncatéreo, inestabilidad a la marcha, requiriendo continuamente de una muleta de apoyo, insomnio que provoca más fatiga diurna, pérdida de atención y de concentración. Además de ello, la patología degenerativa de la columna lumbar hace que vaya teniendo un empeoramiento progresivo con el paso del tiempo. Además, la Fibromialgia le provoca rigidez y dolor en músculos tendones y tejidos blandos alrededor de todas las articulaciones.
La profesión habitual de la actora es la de Auxiliar de Servicio de Ayuda a Domicilio. Las funciones, entre otras, vienen recogidas en el artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a
Domicilio (BOCM núm. 261 de 1 de Noviembre de 2018).
Como se desprende las tareas básicas de esta actividad laboral requieren de fuerza física y de movimientos mantenidos y repetitivos de los miembros superiores e inferiores. Sin embargo, debido a las múltiples dolencias que padece, la actora se ve imposibilitada.
Dña. Lola, como se desprende del historial médico, requiere ayuda para ir al baño, para subir y bajar las escaleras, para deambular, requiere ayuda para las ABVD tales como vestirse y desvestirse, peinarse, lavarse, ducharse. Es ahora, justamente, ella la que requiere ayuda, difícilmente puede realizar una actividad habitual donde sea ella la que ayude a terceras personas.
Como consecuencia de todo ello, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa en la que trabajaba, le hizo un reconocimiento médico por un Especialista en Medicina del Trabajo, dando como
resultado que la trabajadora no era apta para su trabajo. El día 4 de Mayo de 2020, se le entregó carta Despido Objetivo por Ineptitud Sobrevenida en el Trabajo, siendo por lo tanto despedida por su imposibilidad de realizar su trabajo habitual.
Tiene una bajada del rendimiento superior al 33%, no cumpliendo las mínimas condiciones de eficacia, profesionalidad, rentabilidad y productividad.


Documental aportada


Demandante


Escritura de Poder General para Pleitos
Resolución de fecha 31 de Enero de 2020 desestimando la Reclamación Previa


Prueba


Prueba documental


Prueba anticipada
Documental
Expediente Administrativo de Dña. Lola
Pericial
Oficiar a la Clínica Médico Forense, y en especial, al Especialista en Medicina del Trabajo

Estructura procesal


Con fecha 10 de Febrero de 2020 a Dña. Lola le fue notificada Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de Enero del mismo año por la que se procede a la desestimación de la Reclamación Previa interpuesta contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 3 de Diciembre de 2019.
Así, no considerando la resolución ajustada a derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se presentó demanda por la parte actora contra la parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos
actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia desestimatoria, absolviendo a los demandados.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Lola, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/09/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. El Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia estimando el recurso de suplicación y revocando la sentencia del Juzgado de lo Social, así estimando la demanda y declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente en el grado total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a personas dependientes a domicilio con derecho a percibir una prestación consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 1.072,23 euros brutos/mes, con efectos de 27-11-2019, sin perjuicio de las mejoras y/o revalorizaciones que procedan.


Resolución Judicial


Fecha de la resolución judicial: 05-05-2022


Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial: Desestimación de la demanda formulada por Dña. Lola contra Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y absolución de los pedimentos de aquella.


Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:
Las manifestaciones de la parte demandante no se ven corroboradas, ni por el EVI, ni por los informes médicos, ni por el informe del Médico forense. El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la
identificación de las dolencias y en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la profesión habitual, en este caso, lo cierto es que en que no se objetiva una limitación funcional que le imposibilite el desarrollo de su profesión habitual.


La Espondiloartrosis y discopatía lumbar L5- S1 sin afectación radicular. Se informa por el medico forense, que no existen datos de alarma, que no ha realizado tratamiento fisioterápico, infiltrativo ni quirúrgico. Informe de fecha 21-11-2019 Trocanteritis derecha refractaria. bursectomia y tenotomia (Jun-19), evolución favorable. Actual BA y BM conservados presenta mejoría no completa tras intervención por trocanteritis derecha y fracaso terapeútico del tratamiento infiltrativo por trocanteritis izquierda. Omalgia izqda entesopatía manguito sin roturas., artrosis A-C), BA conservado. Tendinopatía de manguito rotador de hombro, tratamiento fisioterápico con mejoría no precisando tratamiento complementario con infiltraciones o cirugía. Pudiendo mejorar durante los posibles cuadros de reagudización con los eventuales tratamientos. Trastorno distímico. Reactivo a su situación médica y laboral. No repercute de forma importante en su funcionalidad y ha presentado mejoría con el tratamiento farmacológico, psicológico y talleres, no supone ninguna limitación funcional.


Esta situación no puede considerarse que suponga la imposibilidad de la realización de las tareas principales de la profesión habitual puesto que aun existiendo como tales no generan en la ejecución laboral afectación de esa trascendencia ni puede concluirse que en la cuantificación porcentual ideal de la pérdida de capacidad se dé una pérdida de más del 32% de la capacidad que tiene un operario instalador de telefonía. Por eso, la valoración lleva inevitablemente a confirmar las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades, teniendo como correcta la realizada por la Entidad Gestora. Se llega a la convicción que de las patologías que padece a nivel osteoarticular con las limitaciones recogidas en el hecho probado 4º en nada la afectan en las actividades más trascendentales de la profesión u oficio por cuanto no existen limitaciones trascendentales de movilidad como tampoco compresión radicular de carácter trascendental, y ello al margen de la aparición de reales dolores o momentos de impotencia funcional, pero tales limitaciones no tendrán el elemento de la permanencia los cuales siendo tratados farmacológicamente podrán ser superados, por lo que en su consecuencia procede desestimar la demanda.


SEGUNDA INSTANCIA


Tipo de recurso: Recurso de suplicación
Recurrente: Dña. Lola
Fecha del recurso: 06-06-2022
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia


Prueba


Prueba documental y pericial.


Documentación


Demandante


Guía de Valoración Profesional del INSS para Trabajadores de los
Cuidados Personales a Domicilio donde se recogen las funciones SAD (Auxiliar del Servicio de Ayuda a Domicilio)
Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a Domicilio
Dictamen Pericial elaborado por el Perito
Informe de Medicina del Trabajo de fecha 21 de Marzo de 2020
Carta de Despido Objetivo de 4 de Mayo de 2020
Informe Pericial de fecha 11 de Enero de 2022 elaborado por el Perito


Resolución judicial del recurso


Fecha de la resolución judicial: 22-12-2022


Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:


Estimación del Recurso de Suplicación contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por seguridad social


En consecuencia, revoca dicha sentencia y estimando la demanda y declara que la actora Dña. Lola está afecta de una incapacidad permanente en el grado de total, para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a personas dependientes a domicilio, con derecho a percibir una prestación consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 1.072,23 euros brutos/mes, con efectos de 27-11-2019, sin perjuicio de las mejoras y/o revalorizaciones que procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de dicha prestación dentro de sus respectivas responsabilidades.


Sin costas.


Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:


En relación con el primer motivo de impugnación, se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho probado en base a la documental aportada. No se accede a lo solicitado ya que la guía profesional del INSS tiene valor orientador pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.
Asimismo, los convenios colectivos no son documentos en si mismos, sino textos legales que constituyen una fuente jurídica en sentido propio. Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la mera cita en bloque de documentos, no es suficiente, porque como señala jurisprudencia del Tribunal Supremo, «el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora».


En cuanto al segundo motivo, se propone en el recurso la adición de otro nuevo hecho probado en base a la documental aportada. Se accede únicamente a la inclusión del nuevo hecho con la redacción exclusivamente propuesta en el primer párrafo por corresponderse con la documental que se cita, y ello sin perjuicio de su valoración y/o trascendencia a los efectos de modificar el sentido del fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última del recurso de suplicación. El motivo tercero propone
complementar el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en base a la prueba documental
consistente en el Informe médico forense. No se accede a lo solicitado puesto que se basa en un
documento que en la propia sentencia del Juzgado de lo Social, hecho probado cuarto, apartado tercero
se da íntegramente por reproducido.


En relación con el motivo cuarto, partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, debe precisarse que en los hechos probados no existe como tal un pronunciamiento claro y expreso por parte de la Juzgadora en el que expusiera cual es el cuadro de secuelas que presenta Doña Lola, limitándose a transcribir en el apartado cuarto el cuadro clínico de la misma, lo que el EVI recoge en su informe de
noviembre de 2019 y ciertos datos del informe del médico forense de noviembre de 2021. Asumiendo los mencionados cuadros médicos, combinados con las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, esta Sala no comparte el criterio seguido por la Magistrada a quo, puesto que la profesión de la
ahora recurrente de auxiliar de ayuda a personas “dependientes” a domicilio, lleva inherente una carga importante de esfuerzos físicos precisamente vinculada a la tipología de personas a las que asiste, en sus
casas, que supone una ayuda personal a actividades de aseo e higiene, vestido, alimentación, movilización, para las que no suelen contar con medios mecánicos, siendo necesario por tanto un buen estado tanto de miembros inferiores y espalda como de ambos miembros superiores, no debiéndose olvidar que se trata de atender a personas mayores en sus necesidades personales pero también en sus necesidades de la vivienda, exigencia física que no es compatible con el estado que presenta la Sra. Lola, quien precisamente vio extinguido su contrato de trabajo por ineptitud física sobrevenida, tras no superar
el informe del servicio de prevención de su empresa que le calificó como de “No apta”.


Además, las actividades propias de su profesión deben hacerse con rendimiento, habitualidad y también seguridad tanto para la trabajadora como para los destinatarios de su ayuda.


JURISPRUDENCIA


Jurisprudencia (Enlaces)
Tribunal Superior de Justicia de Navarra/Nafarroa, núm. 57/2003, de 19-03-2003.
CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 82264
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, núm. 670/2005, de 27-06-2005.
CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 241068
Tribunal Superior de Justicia de Aragón, núm. 883/2006, de 03-10-2006.
CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 1180707
Tribunal Superior de Justicia de Aragón, núm. 522/2006, de 17-05-2006.
CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 1179880
Tribunal Superior de Justicia de Aragón, núm. 308/2006, de 22-03-2006.
CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 164101
Tribunal Supremo, núm. 0/0, de 14-03-2006. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 257282
Tribunal Supremo, núm. 0/0, de 20-12-2010. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 2256314


DOCUMENTOS JURÍDICOS


Documentos jurídicos de este caso
Visualización de documentos:

  1. Demanda
  2. Sentencia Juzgado de lo Social
  3. Recurso de Suplicación
  4. Sentencia Tribunal Superior de Justicia
    Biblioteca
    Libros
    La relación laboral: una visión práctica
    • Guía práctica de Derecho Laboral y de la Seguridad Social
      Artículos jurídicos
    • La incapacidad permanente (2002)
    • Incapacidad permanente y Seguridad Social (2003)
    • Fibromialgia: ¿cuándo causa derecho a una prestación de incapacidad permanente?
    • El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente (2007)
    • El régimen de compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones por
      incapacidad permanente (2001)
    • La revisión de la incapacidad permanente por mejora (septiembre 2011)
    • La figura del forense en los procedimientos de incapacidad permanente
      (septiembre 2012)
    • La prestaciones por Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente en un
      mundo laboral cambiante (2008)
    • Demanda de reclamación de incapacidad permanente total por fibromialgia y
      otras patologías impeditivas

    • CASOS RELACIONADOS
    • Demanda de declaración de Incapacidad permanente absoluta por un trabajador
    • Reclamación de Prestación de Invalidez Permanente Absoluta por Transtornos Mentales.
      Incapacidad permanente absoluta. Revisión por el instituto de Seguridad Social
    • Seguridad Social. Reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se declare la incapacidad permanente en grado de total
    • Seguridad Social. Reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social para que se declare la incapacidad permanente derivada de enfermedad común
    • Efectos de la declaración de incapacidad en el IRPF

SENTENCIA TSJ 24/05/2023: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL A UNA EDUCADORA INFANTIL

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 – 28010 Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0059840

Procedimiento Recurso de Suplicación 1278/2022 -P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1320/2020

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 521/2023 Ilmos. Sres.

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid   a veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1278/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D./Dña. XXX, contra la sentencia de fecha 13/06/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1320/2020, seguidos a instancia de D./Dña. XXX frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

“PRIMERO.- La actora Dña. XXX nacida el 9/07/1976 y afiliada al Régimen General con número de la Seguridad Social 28/10870109/35, tiene como profesión la de Educadora Infantil. (Expediente administrativo, f.115 a 117).

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió informe el 2/02/2021, tras la oportuna propuesta por el EVI el 19/02/2021, la Dirección Provincial del INSS con fecha 29/03/2021, dictó resolución en la que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. (Expediente administrativo).

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa el 19/10/2020 que fue desestimada por silencio administrativo. (f.12 Expediente administrativo).

CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Fibromialgia, síndrome miofacialhipersensibilidad, migraña crónica transformada en migraña de alta frecuencia, cefalea por abuso de medicación analgésica combinada (aines y triptanes). Incontinencia de esfuerzo grado 2 por vejiga hiperactiva. Parestesias en manos. Protusiones discales cervicales. Trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa. (Expediente administrativo).

QUINTO.- El Médico forense informa que la actora presenta como dolencias: cefalea mixta, discopatía columna cervical, síndrome de túnel carpiano bilateral, incontinencia urinaria a esfuerzo, trastorno adaptativo con sintomatología de ansiedad.

No se considera agotadas las opciones terapéuticas siendo posible mejoría con otros tratamientos.

Sus patologías suponen una limitación funcional de carácter provisional para actividades que impliquen: situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas pesos o posturas cervicales forzadas, esfuerzos moderados-intensos.

(Informe médico forense)

SEXTO.- Se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, siendo la base reguladora de la primera de 956,75 €/mes y de la segunda 1.178,40€/mes. (No controvertido)”.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

“DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Mª XXX contra el        INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se dirigen”.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. XXX, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/11/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al Mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/05/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de     Sala los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, dictada en fecha 13 de junio de 2022 en el procedimiento 1320/2020, en el que son parte Dñª XXX como demandante e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella declarando a la solicitante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de educadora infantil, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial.

Con amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de hechos probados, y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alega la infracción del artículo 194 y disposición transitoria 26 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, así como la jurisprudencia que cita.

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación (SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615), Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional (STC 105/08 (RTC 2008, 105)

, 218/06 (RTC 2006, 218), 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto (STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas (STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046)), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico (SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10).

  • Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
  • Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única,

la valoración  de  la prueba  se atribuye  en toda  su amplitud únicamente  al  juzgador  de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no                                                                                                

siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

  • El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

  • Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.
  • Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
  • La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el primer motivo la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto donde se describen las lesiones que presenta la demandante, y propone la siguiente redacción:

“Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes actualmente activas y de carácter crónico con escasa respuesta al tratamiento:

  • Hernias/protrusiones cervicales C5-C6 y C6-C7 con Cervicalgia Mecánica.
  • Migrañas crónicas con alta frecuencia e intensidad.
  • Síndrome Trocantéreo bilateral.
  • Síndrome del túnel carpiano bilateral.
  • Síndrome miofascial/Fibromialgia.

– Neuropatía desmielinizante de ambos nervios medianos.

  • Hipersensibilidad en puntos GON.
  • Síndrome de Ansiedad generalizada/ Depresión.
  • Asma alérgica extrínseca.
  • Incontinencia urinaria de esfuerzo.
  • Endometriosis hemorrágica.
  • Síndrome de fatiga crónica.
  • Insomnio.
  • Alteraciones psicológicas/mentales con déficit atencional y de capacidad de concentración.”

Esta revisión la fundamenta en el informe pericial médico aportado como documento nº 20 folios 118 a 120, ratificado por el perito en el acto del juicio.

Debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando “que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que «en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia tan sólo podrán

mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción» circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3953] entre otras) la de que «ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

La revisión no se admite pues las dolencias que se indican en la propuesta están recogidas casi en su totalidad en el hecho probado cuarto y en el hecho probado quinto, correspondiendo a la juzgadora de instancia la valoración de los informes médicos para formar su convicción, sin que se aprecie tampoco error que justifique la modificación del hecho probado cuarto.

En el segundo motivo de recurso se solicita la adición de un hecho probado consistente en la Guía de Valoración profesional del INSS donde se recogen las tareas, requerimientos físicos y mentales de la profesión de la actora.

Se ampara la revisión en el documento 18 folios 11 y dorso.

La revisión no se admite pues en los fundamentos jurídicos de la sentencia se recogen los criterios contenidos en la guía de valoración del INSS.

En el tercer motivo se solicita la revisión del hecho probado quinto, a fin de que se incorpore la palabra “sintomatología”, y propone la siguiente redacción:

“QUINTO.- Si se ponen en relación las dolencias de la demandante con los requerimientos propios de su actividad laboral, las más importantes, a efectos se una posible incapacidad, son de tipo psicológico sobre las de carácter físico.

El médico forense informa que la actora presenta como dolencias: cefalea mixta, discopatía columna cervical, síndrome de túnel carpianos bilateral, incontinencia urinaria a esfuerzo trastorno adaptativo con sintomatología de ansiedad.

No se considera agotadas las opciones terapéuticas siendo posible mejoría de la

sintomatología con otros tratamientos.

Sus patologías suponen una limitación funcional de carácter provisional para actividades que impliquen: situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas pesos o posturas cervicales forzadas, esfuerzos morados-intensos. (Informe médico forense).”

La revisión se ampara en el informe del médico forense que obra a los folios 142 a

144.

La revisión se admite pues así resulta del informe del médico forense.

               En el cuarto motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

«La actora fue despedida el día 15 de Diciembre 2019 con efectos del 30 de Diciembre del 2019, por un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, debido a las lesiones y limitacio-        

nes funcionales que tiene y no pudiendo ejercer su profesión habitual de educadora infantil se da por reproducido el contenido de la carta, despido objetivo que no fue impugnado por la actora» folios (112 a 114).

Se admite la revisión en cuanto a que fue despedida por ineptitud sobrevenida, según la carta cuyo contenido se da por reproducido, despido que no fue impugnado por la demandante.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte recurrente alega la infracción del artículo 194 y la disposición transitoria 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

“1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación

tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.”

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que: Grados de incapacidad permanente.

“1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

  1. Incapacidad permanente parcial.
  2. Incapacidad permanente total.
  3. Incapacidad permanente absoluta.
  4. Gran invalidez. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que

ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

  • La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.”

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las   lesiones   inhabilitan   al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de

la misma.

El grado de invalidez es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para desplazarse, comer o análogos.

La doctrina jurisprudencial ha definido los actos esenciales como “ lo encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia”( 26-06-1988, 19-01-1984 y 19-02-1990); no obstante basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno solo de los actos más esenciales de la vida para que proceda la calificación de gran invalidez (STS 19-01- 1989, 23-01-1989 y 12-06-1990).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a   las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación , sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanen-

cia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

  1. La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.
  2. Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.
  3. La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a «una continuación de sufrimiento»

en el trabajo cotidiano.

  • No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro».
  • Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el supuesto de autos las lesiones que padece la demandante son las siguientes: Fibromialgia, síndrome miofacial hipersensibilidad, migraña crónica transformada en migraña de alta frecuencia, cefalea por abuso de medicación analgésica combinada (aines y triptanes), incontinencia de esfuerzo grado 2 por vejiga hiperactiva, parestesias en manos por síndrome de túnel carpiano bilateral; protusiones discales cervicales, trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa.

Estas patologías le limitan para actividades que impliquen situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas pesos o posturas cervicales forzadas, esfuerzos moderados- intensos.

En el informe del médico forense se indica que no se considera agotadas las  opciones terapéuticas siendo posible la mejoría de la sintomatología con otros tratamientos, pero en

el mismo informe consta que la demandante ha seguido diversos tratamientos para las patologías que tiene diagnosticadas, sin que la sintomatología haya remitido lo suficiente para no causarle limitaciones funcionales, constando en la carta de despido que se ha dado por reproducida que la demandante ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 8 de abril de 2019 hasta el 24 de septiembre de 2020, por tanto ha estado en tratamiento durante un largo tiempo y en consecuencia las patologías se han de considerar definitivas sin perjuicio de su mejoría que pueda dar lugar a una revisión de la situación.

La profesión habitual del demandante es la de educadora infantil.

Además, hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

  • Grado 1: baja intensidad o exigencia
  • Grado 2: moderada intensidad o exigencia
  • Grado 3: media-alta intensidad o exigencia
  • Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se refiere a la profesión de técnico en educación infantil con el código (CNO-11: 2252), e indica que dicha profesión tiene los siguientes requerimientos: carga física 2 sobre 4, carga biomecánica de columna cervical 2 sobre 4, dorsolumbar, hombro, codo mano 2 sobre 4, manejo de cargas 2 sobre 4, caga mental de comunicación 4 sobre 4, atención al público toma de decisiones, atención/complejidad 3 sobre 4.

La demandante está limitada para tareas que requieran situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas de pesos o posturas cervicales forzadas y esfuerzos moderados intensos; con estas limitaciones consideramos que la demandante no puede desarrollar con normalidad y el mínimo rendimiento exigible las funciones propias de su profesión como educadora infantil, que implica la necesidad de cargar pesos y adoptar posturas cervicales forzadas para atender a los menores, para ayudar físicamente a los niños en diversas tareas e incidencias, lo que exige además tener la capacidad cognitiva plena para poder asumir la responsabilidad de estar a cargo de un grupo de menores cuya edad no supera los tres años de edad.

El hecho de que la sintomatología pueda mejorar con otros tratamientos no ha de impedir el reconocimiento de la prestación pues en caso de mejoría clínica cabe la revisión del grado de incapacidad.

En consecuencia, estimamos el motivo de recurso y reconocemos a la demandante una prestación de incapacidad permanente total con la base reguladora no controvertida de 956,75 euros mensuales reconocida en el hecho probado sexto, con un porcentaje del 55%.

En cuanto a la fecha de efectos será la del dictamen propuesta del EVI el 09-09- 2021 (folio 58).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Alejandro López-Royo Migoya en representación de Dñª XXX contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2, dictada en fecha 13 de junio de 2022 en los autos nº 1320/2020, revocamos la sentencia, y declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de educadora infantil, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta resolución, así como a abonar a la demandante la prestación correspondiente consistente en el 55% de la base reguladora de 956,75 euros y efectos desde el 09-02-2021, no obstante los topes que legal o reglamentariamente pudieran establecerse y con las mejoras y revalorizaciones legales pertinentes.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo

de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1278-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito (art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el

campo “observaciones o concepto de la transferencia”, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1278-22.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a         las leyes.

CONCESIÓN DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL A UNA EDUCADORA INFANTIL

El presente caso, se trata de una trabajadora cuya profesión habitual era la de Educadora Infantil (niños hasta 3 años). Entre las funciones de dicha trabajadora se encontraba mantener a los niños en condiciones adecuadas de higiene personal, tareas de alimentación de los alumnos con montaje y desmontaje del aula, servir la comida y darles de comer en sus respectivas tronas, preparar las cunas de los niños para la siesta, realización de actividades y juegos, mantenimiento del orden y limpieza de juguetes, entre otras.

La trabajadora está afectada de múltiples patologías que le limitan para tareas que requieran situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas de pesos, posturas cervicales forzadas y esfuerzos moderados intensos.

Denegada la Incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, presentamos la correspondiente Demanda ante los Juzgados de lo Social, siendo turnada al Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid. En dicha demanda se solicitaba para la trabajadora una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Educadora Infantil y, subsidiariamente, una Incapacidad Permanente Parcial.

Celebrado el acto del Juicio Oral, el Juzgado de lo Social núm. 2 desestimó la demanda, entendiendo que la trabajadora no estaba afecta de ningún tipo de Incapacidad.

Frente a dicha Sentencia, interpusimos Recurso de Suplicación, el cual fue estimado por Sentencia dictada por la Sección 2 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió que el trabajo de la actora llevaba inherente una carga importante de esfuerzos físicos, de carga de pesos y adoptar posturas cervicales forzadas para atender a los menores, para ayudar físicamente a los niños en diversas tareas e incidencias, lo que exige además tener capacidad cognitiva plena para asumir la responsabilidad de estar a cargo de un grupo de menores que no superan los tres años. Todo lo cual llevó al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a conceder a la actora una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Travailleurs indépendants dans les entreprises

Travailleurs indépendants dans les entreprises

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Souvent, lorsque qu’une entreprise envisage d’embaucher du personnel, son choix se porte sur des salariés relevant du régime général de la sécurité sociale. Cette préférence se retrouve dans les offres d’emploi diffusées par l’entreprise et constitue un atout supplémentaire pour les candidats lors des entretiens d’embauche.

La plupart du temps, le candidat recruté accepte d’être salarié et profite de cet avantage car la couverture du régime général de la sécurité sociale est bien meilleure.

Cependant, dans certains cas, le candidat ne souhaite pas être salarié et préfère travailler pour l’entreprise en tant qu’indépendant, relevant du régime spécial des travailleurs indépendants. En principe, cela représente un avantage pour l’entreprise, car elle n’aura pas à payer les cotisations de sécurité sociale. C’est aussi un gain considérable pour l’entreprise et une réduction sur les coûts d’un salarié (salaires, indemnités éventuelles, etc.). Cependant, le mode de prestation de services varie selon la situation du travailleur (salarié ou indépendant) et l’entreprise doit en tenir compte afin d’éviter de se retrouver avec un “faux indépendant” car les sanctions peuvent être importantes.

Pour qu’un travailleur soit considéré comme indépendant, le mode de prestation de services doit remplir, entre autres, les caractéristiques et les conditions suivantes :

– C’est le travailleur indépendant qui fixe son emploi du temps, ses congés, etc., sans avoir à demander de permission ni à justifier ses absences, organisant sa journée de travail et son emploi du temps comme il l‘entend, sans en informer l’entreprise.

  • – Les outils et l’équipement de travail appartiennent au travailleur indépendant.

– L’indépendant a ses propres méthodes organisationnelles qui ne sont pas dictées par l’entreprise.

– L’indépendant n’est pas placé sous la direction et le contrôle de l’entreprise cliente.

– L’entreprise doit émettre des factures à l’indépendant, dont le montant varie chaque mois, car un véritable travailleur indépendant n’effectuera pas le même nombre de prestations chaque mois (par exemple, s’il s’agit d’un avocat, le cabinet peut lui confier différents dossiers avec des enjeux et une importance différents).

– Le travailleur indépendant assume les risques et les aléas liés à son activité.

– L’indépendant peut fournir des prestations à différents clients. Toutefois, il existe une exception : le TNS (Travailleur indépendant économiquement dépendant), qui facture plus de 75% de son chiffre d’affaires à un seul client et qui ne peut pas avoir d’employés ni faire appel à des tiers pour tout ou une partie du travail pour lequel il a été engagé.

De son côté, le salarié exerce son activité de la manière suivante :

– Il est représenté dans l’organigramme de l’entreprise, cela signifie que c’est l’entreprise qui lui donne des directives relatives à l’exécution du travail, aux relations avec les clients, à la ligne éditoriale ou idéologique à respecter. Elle lui impose la méthode de travail, les horaires, les jours travaillés et lui demande de rendre compte de son travail.

– Il perçoit un salaire qui est généralement le même chaque mois ou qui peut varier en fonction des commissions, des primes, etc.

– Le salarié doit signaler ses absences et les justifier auprès de l’employeur. Il doit convenir avec lui de la prise de congés.

– Il peut être sanctionné par l’employeur s’il ne suit pas ses directives, car l’employeur a le contrôle et la supervision de l’activité professionnelle du salarié.

– L’entreprise peut modifier ses conditions de travail (sans préjudice du droit du salarié de résilier son contrat de travail moyennant une indemnité).

– Le salarié n’assume pas les risques et les aléas liés à son travail, car ces aspects sont exclusivement du ressort de l’entreprise.

Il est donc important d’établir clairement la manière dont le travailleur effectuera ses prestations, car cela déterminera s’il s’agit d’un salarié ou d’un travailleur indépendant. En effet, indépendamment du statut donné au travailleur et du contrat qui a pu être conclu avec lui, c’est le mode de prestation des services qui déterminera si le travailleur est un salarié (relevant du régime général de la sécurité sociale) ou un travailleur indépendant (relevant du régime spécial des travailleurs indépendants). Autrement dit, il peut arriver que l’entreprise et le travailleur indépendant aient conclu un contrat de prestation de services mais que le mode de prestation de services s’assimile à celui d’un salarié. Dans ce cas, nous serions en présence d’un “faux travailleur indépendant”, comme le feraient remarquer l’inspection du travail et les juridictions compétentes. Ce qui compte c’est la réalité du travail effectué, “les contrats sont ce qu’ils sont, PAS ce qu’ils prétendent être”.

Il faut savoir que, dans le cas où l’entreprise emploie un “faux travailleur indépendant”, les conséquences économiques pour l’entreprise pourront être les suivantes :

– Sanction de l’inspection du travail pouvant aller de 3 126 € à 10 000 €.

– Obligation de payer les cotisations de sécurité sociale du travailleur des quatre dernières années, auxquelles s’ajoutent des majorations et des intérêts.

Par conséquent, lors de l’embauche d’un travailleur, l’entreprise doit avoir une idée claire de ses besoins et embaucher un salarié ou un travailleur indépendant en fonction de ceux-ci. En outre, l’employeur ne doit pas se plier aux exigences du travailleur qui souhaite être un “faux travailleur indépendant”, car cela peut entraîner de graves conséquences pour l’entreprise.

LAS TRES NUEVAS BAJAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL QUE ENTRAN EN VIGOR EL 1 DE JUNIO

La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en su Disposición final tercera establece la modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, estableciendo las tres nuevas bajas por IT:

  • Por menstruación incapacitante secundaria (situación especial de incapacidad temporal generada por una patología previamente diagnosticada (endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales, ovarios poliquísticos, o dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo, pudiendo implicar síntomas como dispareunia, disuria, infertilidad, o sangrados más abundantes de lo normal, entre otros).

El subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día de la baja en el trabajo.

  • Por IT por interrupción del embarazo.

El subsidio se abonará a cargo de la SS desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, teniendo la empresa el deber de abonar el salario íntegro correspondiente al día de la baja.

Se establece expresamente que “tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes (…), así como la debida a la interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales”..

  • IT por gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana 39

El subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día siguiente al de la baja en el trabajo. La empresa abonará el salario íntegro correspondiente al día de la baja.

Se exige período mínimo de cotización?

En el caso de baja incapacitante y de la IT por interrupción del embarazo, no se exige período mínimo de cotización. Sin embargo, en el caso de la IT durante la semana 39 de embarazo, sí se exige período mínimo de cotización.