Mes: junio 2023

SENTENCIA TSJ 24/05/2023: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL A UNA EDUCADORA INFANTIL

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 – 28010 Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0059840

Procedimiento Recurso de Suplicación 1278/2022 -P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1320/2020

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 521/2023 Ilmos. Sres.

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid   a veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1278/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D./Dña. XXX, contra la sentencia de fecha 13/06/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1320/2020, seguidos a instancia de D./Dña. XXX frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

“PRIMERO.- La actora Dña. XXX nacida el 9/07/1976 y afiliada al Régimen General con número de la Seguridad Social 28/10870109/35, tiene como profesión la de Educadora Infantil. (Expediente administrativo, f.115 a 117).

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió informe el 2/02/2021, tras la oportuna propuesta por el EVI el 19/02/2021, la Dirección Provincial del INSS con fecha 29/03/2021, dictó resolución en la que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. (Expediente administrativo).

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa el 19/10/2020 que fue desestimada por silencio administrativo. (f.12 Expediente administrativo).

CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Fibromialgia, síndrome miofacialhipersensibilidad, migraña crónica transformada en migraña de alta frecuencia, cefalea por abuso de medicación analgésica combinada (aines y triptanes). Incontinencia de esfuerzo grado 2 por vejiga hiperactiva. Parestesias en manos. Protusiones discales cervicales. Trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa. (Expediente administrativo).

QUINTO.- El Médico forense informa que la actora presenta como dolencias: cefalea mixta, discopatía columna cervical, síndrome de túnel carpiano bilateral, incontinencia urinaria a esfuerzo, trastorno adaptativo con sintomatología de ansiedad.

No se considera agotadas las opciones terapéuticas siendo posible mejoría con otros tratamientos.

Sus patologías suponen una limitación funcional de carácter provisional para actividades que impliquen: situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas pesos o posturas cervicales forzadas, esfuerzos moderados-intensos.

(Informe médico forense)

SEXTO.- Se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, siendo la base reguladora de la primera de 956,75 €/mes y de la segunda 1.178,40€/mes. (No controvertido)”.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

“DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Mª XXX contra el        INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se dirigen”.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. XXX, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/11/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al Mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/05/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de     Sala los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, dictada en fecha 13 de junio de 2022 en el procedimiento 1320/2020, en el que son parte Dñª XXX como demandante e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella declarando a la solicitante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de educadora infantil, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial.

Con amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de hechos probados, y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alega la infracción del artículo 194 y disposición transitoria 26 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, así como la jurisprudencia que cita.

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación (SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615), Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional (STC 105/08 (RTC 2008, 105)

, 218/06 (RTC 2006, 218), 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto (STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas (STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046)), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico (SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10).

  • Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
  • Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única,

la valoración  de  la prueba  se atribuye  en toda  su amplitud únicamente  al  juzgador  de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no                                                                                                

siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

  • El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

  • Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.
  • Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
  • La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el primer motivo la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto donde se describen las lesiones que presenta la demandante, y propone la siguiente redacción:

“Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes actualmente activas y de carácter crónico con escasa respuesta al tratamiento:

  • Hernias/protrusiones cervicales C5-C6 y C6-C7 con Cervicalgia Mecánica.
  • Migrañas crónicas con alta frecuencia e intensidad.
  • Síndrome Trocantéreo bilateral.
  • Síndrome del túnel carpiano bilateral.
  • Síndrome miofascial/Fibromialgia.

– Neuropatía desmielinizante de ambos nervios medianos.

  • Hipersensibilidad en puntos GON.
  • Síndrome de Ansiedad generalizada/ Depresión.
  • Asma alérgica extrínseca.
  • Incontinencia urinaria de esfuerzo.
  • Endometriosis hemorrágica.
  • Síndrome de fatiga crónica.
  • Insomnio.
  • Alteraciones psicológicas/mentales con déficit atencional y de capacidad de concentración.”

Esta revisión la fundamenta en el informe pericial médico aportado como documento nº 20 folios 118 a 120, ratificado por el perito en el acto del juicio.

Debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando “que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que «en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia tan sólo podrán

mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción» circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3953] entre otras) la de que «ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

La revisión no se admite pues las dolencias que se indican en la propuesta están recogidas casi en su totalidad en el hecho probado cuarto y en el hecho probado quinto, correspondiendo a la juzgadora de instancia la valoración de los informes médicos para formar su convicción, sin que se aprecie tampoco error que justifique la modificación del hecho probado cuarto.

En el segundo motivo de recurso se solicita la adición de un hecho probado consistente en la Guía de Valoración profesional del INSS donde se recogen las tareas, requerimientos físicos y mentales de la profesión de la actora.

Se ampara la revisión en el documento 18 folios 11 y dorso.

La revisión no se admite pues en los fundamentos jurídicos de la sentencia se recogen los criterios contenidos en la guía de valoración del INSS.

En el tercer motivo se solicita la revisión del hecho probado quinto, a fin de que se incorpore la palabra “sintomatología”, y propone la siguiente redacción:

“QUINTO.- Si se ponen en relación las dolencias de la demandante con los requerimientos propios de su actividad laboral, las más importantes, a efectos se una posible incapacidad, son de tipo psicológico sobre las de carácter físico.

El médico forense informa que la actora presenta como dolencias: cefalea mixta, discopatía columna cervical, síndrome de túnel carpianos bilateral, incontinencia urinaria a esfuerzo trastorno adaptativo con sintomatología de ansiedad.

No se considera agotadas las opciones terapéuticas siendo posible mejoría de la

sintomatología con otros tratamientos.

Sus patologías suponen una limitación funcional de carácter provisional para actividades que impliquen: situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas pesos o posturas cervicales forzadas, esfuerzos morados-intensos. (Informe médico forense).”

La revisión se ampara en el informe del médico forense que obra a los folios 142 a

144.

La revisión se admite pues así resulta del informe del médico forense.

               En el cuarto motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

«La actora fue despedida el día 15 de Diciembre 2019 con efectos del 30 de Diciembre del 2019, por un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, debido a las lesiones y limitacio-        

nes funcionales que tiene y no pudiendo ejercer su profesión habitual de educadora infantil se da por reproducido el contenido de la carta, despido objetivo que no fue impugnado por la actora» folios (112 a 114).

Se admite la revisión en cuanto a que fue despedida por ineptitud sobrevenida, según la carta cuyo contenido se da por reproducido, despido que no fue impugnado por la demandante.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte recurrente alega la infracción del artículo 194 y la disposición transitoria 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

“1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación

tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.”

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que: Grados de incapacidad permanente.

“1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

  1. Incapacidad permanente parcial.
  2. Incapacidad permanente total.
  3. Incapacidad permanente absoluta.
  4. Gran invalidez. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que

ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

  • La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.”

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las   lesiones   inhabilitan   al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de

la misma.

El grado de invalidez es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para desplazarse, comer o análogos.

La doctrina jurisprudencial ha definido los actos esenciales como “ lo encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia”( 26-06-1988, 19-01-1984 y 19-02-1990); no obstante basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno solo de los actos más esenciales de la vida para que proceda la calificación de gran invalidez (STS 19-01- 1989, 23-01-1989 y 12-06-1990).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a   las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación , sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanen-

cia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

  1. La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.
  2. Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.
  3. La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a «una continuación de sufrimiento»

en el trabajo cotidiano.

  • No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro».
  • Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el supuesto de autos las lesiones que padece la demandante son las siguientes: Fibromialgia, síndrome miofacial hipersensibilidad, migraña crónica transformada en migraña de alta frecuencia, cefalea por abuso de medicación analgésica combinada (aines y triptanes), incontinencia de esfuerzo grado 2 por vejiga hiperactiva, parestesias en manos por síndrome de túnel carpiano bilateral; protusiones discales cervicales, trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa.

Estas patologías le limitan para actividades que impliquen situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas pesos o posturas cervicales forzadas, esfuerzos moderados- intensos.

En el informe del médico forense se indica que no se considera agotadas las  opciones terapéuticas siendo posible la mejoría de la sintomatología con otros tratamientos, pero en

el mismo informe consta que la demandante ha seguido diversos tratamientos para las patologías que tiene diagnosticadas, sin que la sintomatología haya remitido lo suficiente para no causarle limitaciones funcionales, constando en la carta de despido que se ha dado por reproducida que la demandante ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 8 de abril de 2019 hasta el 24 de septiembre de 2020, por tanto ha estado en tratamiento durante un largo tiempo y en consecuencia las patologías se han de considerar definitivas sin perjuicio de su mejoría que pueda dar lugar a una revisión de la situación.

La profesión habitual del demandante es la de educadora infantil.

Además, hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

  • Grado 1: baja intensidad o exigencia
  • Grado 2: moderada intensidad o exigencia
  • Grado 3: media-alta intensidad o exigencia
  • Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se refiere a la profesión de técnico en educación infantil con el código (CNO-11: 2252), e indica que dicha profesión tiene los siguientes requerimientos: carga física 2 sobre 4, carga biomecánica de columna cervical 2 sobre 4, dorsolumbar, hombro, codo mano 2 sobre 4, manejo de cargas 2 sobre 4, caga mental de comunicación 4 sobre 4, atención al público toma de decisiones, atención/complejidad 3 sobre 4.

La demandante está limitada para tareas que requieran situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas de pesos o posturas cervicales forzadas y esfuerzos moderados intensos; con estas limitaciones consideramos que la demandante no puede desarrollar con normalidad y el mínimo rendimiento exigible las funciones propias de su profesión como educadora infantil, que implica la necesidad de cargar pesos y adoptar posturas cervicales forzadas para atender a los menores, para ayudar físicamente a los niños en diversas tareas e incidencias, lo que exige además tener la capacidad cognitiva plena para poder asumir la responsabilidad de estar a cargo de un grupo de menores cuya edad no supera los tres años de edad.

El hecho de que la sintomatología pueda mejorar con otros tratamientos no ha de impedir el reconocimiento de la prestación pues en caso de mejoría clínica cabe la revisión del grado de incapacidad.

En consecuencia, estimamos el motivo de recurso y reconocemos a la demandante una prestación de incapacidad permanente total con la base reguladora no controvertida de 956,75 euros mensuales reconocida en el hecho probado sexto, con un porcentaje del 55%.

En cuanto a la fecha de efectos será la del dictamen propuesta del EVI el 09-09- 2021 (folio 58).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Alejandro López-Royo Migoya en representación de Dñª XXX contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2, dictada en fecha 13 de junio de 2022 en los autos nº 1320/2020, revocamos la sentencia, y declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de educadora infantil, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta resolución, así como a abonar a la demandante la prestación correspondiente consistente en el 55% de la base reguladora de 956,75 euros y efectos desde el 09-02-2021, no obstante los topes que legal o reglamentariamente pudieran establecerse y con las mejoras y revalorizaciones legales pertinentes.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo

de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1278-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito (art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el

campo “observaciones o concepto de la transferencia”, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1278-22.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a         las leyes.

CONCESIÓN DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL A UNA EDUCADORA INFANTIL

El presente caso, se trata de una trabajadora cuya profesión habitual era la de Educadora Infantil (niños hasta 3 años). Entre las funciones de dicha trabajadora se encontraba mantener a los niños en condiciones adecuadas de higiene personal, tareas de alimentación de los alumnos con montaje y desmontaje del aula, servir la comida y darles de comer en sus respectivas tronas, preparar las cunas de los niños para la siesta, realización de actividades y juegos, mantenimiento del orden y limpieza de juguetes, entre otras.

La trabajadora está afectada de múltiples patologías que le limitan para tareas que requieran situaciones de estrés, alta demanda cognitiva, cargas de pesos, posturas cervicales forzadas y esfuerzos moderados intensos.

Denegada la Incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, presentamos la correspondiente Demanda ante los Juzgados de lo Social, siendo turnada al Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid. En dicha demanda se solicitaba para la trabajadora una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Educadora Infantil y, subsidiariamente, una Incapacidad Permanente Parcial.

Celebrado el acto del Juicio Oral, el Juzgado de lo Social núm. 2 desestimó la demanda, entendiendo que la trabajadora no estaba afecta de ningún tipo de Incapacidad.

Frente a dicha Sentencia, interpusimos Recurso de Suplicación, el cual fue estimado por Sentencia dictada por la Sección 2 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió que el trabajo de la actora llevaba inherente una carga importante de esfuerzos físicos, de carga de pesos y adoptar posturas cervicales forzadas para atender a los menores, para ayudar físicamente a los niños en diversas tareas e incidencias, lo que exige además tener capacidad cognitiva plena para asumir la responsabilidad de estar a cargo de un grupo de menores que no superan los tres años. Todo lo cual llevó al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a conceder a la actora una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Travailleurs indépendants dans les entreprises

Travailleurs indépendants dans les entreprises

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Souvent, lorsque qu’une entreprise envisage d’embaucher du personnel, son choix se porte sur des salariés relevant du régime général de la sécurité sociale. Cette préférence se retrouve dans les offres d’emploi diffusées par l’entreprise et constitue un atout supplémentaire pour les candidats lors des entretiens d’embauche.

La plupart du temps, le candidat recruté accepte d’être salarié et profite de cet avantage car la couverture du régime général de la sécurité sociale est bien meilleure.

Cependant, dans certains cas, le candidat ne souhaite pas être salarié et préfère travailler pour l’entreprise en tant qu’indépendant, relevant du régime spécial des travailleurs indépendants. En principe, cela représente un avantage pour l’entreprise, car elle n’aura pas à payer les cotisations de sécurité sociale. C’est aussi un gain considérable pour l’entreprise et une réduction sur les coûts d’un salarié (salaires, indemnités éventuelles, etc.). Cependant, le mode de prestation de services varie selon la situation du travailleur (salarié ou indépendant) et l’entreprise doit en tenir compte afin d’éviter de se retrouver avec un “faux indépendant” car les sanctions peuvent être importantes.

Pour qu’un travailleur soit considéré comme indépendant, le mode de prestation de services doit remplir, entre autres, les caractéristiques et les conditions suivantes :

– C’est le travailleur indépendant qui fixe son emploi du temps, ses congés, etc., sans avoir à demander de permission ni à justifier ses absences, organisant sa journée de travail et son emploi du temps comme il l‘entend, sans en informer l’entreprise.

  • – Les outils et l’équipement de travail appartiennent au travailleur indépendant.

– L’indépendant a ses propres méthodes organisationnelles qui ne sont pas dictées par l’entreprise.

– L’indépendant n’est pas placé sous la direction et le contrôle de l’entreprise cliente.

– L’entreprise doit émettre des factures à l’indépendant, dont le montant varie chaque mois, car un véritable travailleur indépendant n’effectuera pas le même nombre de prestations chaque mois (par exemple, s’il s’agit d’un avocat, le cabinet peut lui confier différents dossiers avec des enjeux et une importance différents).

– Le travailleur indépendant assume les risques et les aléas liés à son activité.

– L’indépendant peut fournir des prestations à différents clients. Toutefois, il existe une exception : le TNS (Travailleur indépendant économiquement dépendant), qui facture plus de 75% de son chiffre d’affaires à un seul client et qui ne peut pas avoir d’employés ni faire appel à des tiers pour tout ou une partie du travail pour lequel il a été engagé.

De son côté, le salarié exerce son activité de la manière suivante :

– Il est représenté dans l’organigramme de l’entreprise, cela signifie que c’est l’entreprise qui lui donne des directives relatives à l’exécution du travail, aux relations avec les clients, à la ligne éditoriale ou idéologique à respecter. Elle lui impose la méthode de travail, les horaires, les jours travaillés et lui demande de rendre compte de son travail.

– Il perçoit un salaire qui est généralement le même chaque mois ou qui peut varier en fonction des commissions, des primes, etc.

– Le salarié doit signaler ses absences et les justifier auprès de l’employeur. Il doit convenir avec lui de la prise de congés.

– Il peut être sanctionné par l’employeur s’il ne suit pas ses directives, car l’employeur a le contrôle et la supervision de l’activité professionnelle du salarié.

– L’entreprise peut modifier ses conditions de travail (sans préjudice du droit du salarié de résilier son contrat de travail moyennant une indemnité).

– Le salarié n’assume pas les risques et les aléas liés à son travail, car ces aspects sont exclusivement du ressort de l’entreprise.

Il est donc important d’établir clairement la manière dont le travailleur effectuera ses prestations, car cela déterminera s’il s’agit d’un salarié ou d’un travailleur indépendant. En effet, indépendamment du statut donné au travailleur et du contrat qui a pu être conclu avec lui, c’est le mode de prestation des services qui déterminera si le travailleur est un salarié (relevant du régime général de la sécurité sociale) ou un travailleur indépendant (relevant du régime spécial des travailleurs indépendants). Autrement dit, il peut arriver que l’entreprise et le travailleur indépendant aient conclu un contrat de prestation de services mais que le mode de prestation de services s’assimile à celui d’un salarié. Dans ce cas, nous serions en présence d’un “faux travailleur indépendant”, comme le feraient remarquer l’inspection du travail et les juridictions compétentes. Ce qui compte c’est la réalité du travail effectué, “les contrats sont ce qu’ils sont, PAS ce qu’ils prétendent être”.

Il faut savoir que, dans le cas où l’entreprise emploie un “faux travailleur indépendant”, les conséquences économiques pour l’entreprise pourront être les suivantes :

– Sanction de l’inspection du travail pouvant aller de 3 126 € à 10 000 €.

– Obligation de payer les cotisations de sécurité sociale du travailleur des quatre dernières années, auxquelles s’ajoutent des majorations et des intérêts.

Par conséquent, lors de l’embauche d’un travailleur, l’entreprise doit avoir une idée claire de ses besoins et embaucher un salarié ou un travailleur indépendant en fonction de ceux-ci. En outre, l’employeur ne doit pas se plier aux exigences du travailleur qui souhaite être un “faux travailleur indépendant”, car cela peut entraîner de graves conséquences pour l’entreprise.